Vì sao phải rà soát điều kiện tiếp cận thị trường

Trước khi rót vốn vào Việt Nam, nhà đầu tư nước ngoài cần trả lời câu hỏi cốt lõi: ngành mình dự định kinh doanh có được phép tham gia hay không, và nếu được thì với điều kiện gì. Câu trả lời quyết định gần như toàn bộ phương án đầu tư: tỷ lệ sở hữu vốn, hình thức thành lập pháp nhân, sự cần thiết của đối tác trong nước và cả tính khả thi của thương vụ. Luật Đầu tư 2020 đã thay đổi căn bản cách tiếp cận vấn đề này, chuyển từ tư duy "chọn cho" sang tư duy "chọn bỏ", nên việc rà soát danh mục hạn chế trở thành bước bắt buộc, không thể bỏ qua trong giai đoạn hoạch định.

Căn cứ pháp lý

Nguyên tắc tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài được quy định tại Điều 9 Luật Đầu tư 2020. Danh mục ngành, nghề hạn chế tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài được ban hành kèm theo Nghị định 31/2021/NĐ-CP. Bên cạnh nội luật, điều kiện cụ thể của từng ngành còn được xác định theo các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên, đặc biệt là Biểu cam kết dịch vụ trong WTO và các hiệp định thương mại tự do thế hệ mới (CPTPP, EVFTA...), cùng pháp luật chuyên ngành của lĩnh vực liên quan.

Nguyên tắc "chọn bỏ" và hai nhóm ngành

Theo Điều 9 Luật Đầu tư 2020, nhà đầu tư nước ngoài được áp dụng điều kiện tiếp cận thị trường như nhà đầu tư trong nước, trừ những ngành, nghề thuộc Danh mục ngành, nghề hạn chế tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài. Đây chính là tinh thần "chọn bỏ": pháp luật không liệt kê những ngành nhà đầu tư nước ngoài được làm, mà chỉ liệt kê những ngành bị hạn chế; ngoài danh sách đó, nhà đầu tư nước ngoài được đối xử bình đẳng như nhà đầu tư trong nước.

Danh mục hạn chế gồm hai nhóm:

  • Ngành, nghề chưa được tiếp cận thị trường: nhà đầu tư nước ngoài không được phép đầu tư.
  • Ngành, nghề tiếp cận thị trường có điều kiện: nhà đầu tư nước ngoài được đầu tư nhưng phải đáp ứng các điều kiện nhất định.

Cách phân nhóm này giúp nhà đầu tư nhanh chóng xác định "cửa" nào đóng, "cửa" nào mở kèm điều kiện, và "cửa" nào mở tự do.

Các loại điều kiện tiếp cận thị trường

Điều 9 Luật Đầu tư 2020 xác định các nhóm điều kiện có thể được áp dụng đối với ngành, nghề tiếp cận thị trường có điều kiện, gồm:

  • Tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ của nhà đầu tư nước ngoài trong tổ chức kinh tế.
  • Hình thức đầu tư được phép áp dụng.
  • Phạm vi hoạt động đầu tư.
  • Năng lực của nhà đầu tư; đối tác tham gia thực hiện hoạt động đầu tư.
  • Điều kiện khác theo quy định tại luật, nghị quyết của Quốc hội, pháp lệnh, nghị định và điều ước quốc tế về đầu tư.

Chính các điều kiện này giải thích vì sao trong một số lĩnh vực như logistics, quảng cáo, dịch vụ phân phối hay viễn thông, nhà đầu tư nước ngoài chỉ được sở hữu đến một tỷ lệ vốn nhất định, hoặc bắt buộc phải liên doanh với đối tác trong nước, hoặc phải đáp ứng yêu cầu về kinh nghiệm. Việc xác định sai một trong các điều kiện này có thể khiến toàn bộ cấu trúc thương vụ phải thiết kế lại.

Ảnh hưởng đến cấu trúc và tỷ lệ sở hữu vốn

Điều kiện về tỷ lệ sở hữu vốn là yếu tố có tác động trực tiếp và tốn kém nhất nếu bị bỏ sót. Khi ngành bị giới hạn tỷ lệ vốn nước ngoài, nhà đầu tư buộc phải lựa chọn giữa việc chấp nhận là cổ đông thiểu số, tìm đối tác trong nước để liên doanh, hoặc điều chỉnh mục tiêu dự án sang ngành không bị hạn chế. Trường hợp đầu tư qua hình thức góp vốn, mua cổ phần, việc nâng tỷ lệ sở hữu vượt trần cho phép sẽ không được cơ quan có thẩm quyền chấp thuận, dẫn tới giao dịch không thể hoàn tất. Do đó, xác định đúng điều kiện ngay từ đầu là tiền đề để thiết kế cấu trúc hợp lệ khi thành lập công ty có vốn đầu tư nước ngoài, tránh phải đàm phán lại hoặc hủy thương vụ ở giai đoạn cuối.

Phân biệt với ngành, nghề kinh doanh có điều kiện

Cần phân biệt hai khái niệm rất dễ nhầm lẫn. Ngành, nghề tiếp cận thị trường có điều kiện chỉ áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài, liên quan đến quyền được tham gia thị trường Việt Nam. Trong khi đó, ngành, nghề kinh doanh có điều kiện áp dụng cho mọi nhà đầu tư, kể cả nhà đầu tư trong nước, khi kinh doanh phải đáp ứng điều kiện về an ninh, trật tự, môi trường, y tế... Một dự án của nhà đầu tư nước ngoài hoàn toàn có thể phải thỏa mãn đồng thời cả hai loại điều kiện: vừa được phép tiếp cận thị trường, vừa đáp ứng điều kiện kinh doanh của ngành. Nhà đầu tư nên tìm hiểu thêm về ngành, nghề kinh doanh có điều kiện để không bỏ sót các giấy phép con sau khi đã được cấp phép đầu tư.

Lưu ý thực tiễn

Việc tra cứu danh mục và biểu cam kết quốc tế đòi hỏi kinh nghiệm, bởi cùng một hoạt động có thể được mô tả khác nhau giữa danh mục nội luật và cam kết WTO, dẫn tới cách hiểu khác nhau về phạm vi và điều kiện. Trường hợp có sự khác biệt giữa các văn bản, nguyên tắc ưu tiên áp dụng điều ước quốc tế và quy định thuận lợi hơn cho nhà đầu tư thường được vận dụng, song đây là vấn đề cần phân tích cụ thể theo từng ngành. Ngoài ra, danh mục và cam kết được cập nhật theo thời gian, nên kết luận của hôm nay chưa chắc còn đúng ở thời điểm nộp hồ sơ. Để chắc chắn, doanh nghiệp nên tư vấn pháp lý về đầu tư cho doanh nghiệp trước khi ký kết hoặc cam kết vốn.

Câu hỏi thường gặp

Làm sao biết ngành của tôi có bị hạn chế không?

Cần đối chiếu với Danh mục ngành, nghề hạn chế tiếp cận thị trường ban hành kèm Nghị định 31/2021/NĐ-CP, kết hợp Biểu cam kết dịch vụ WTO và các hiệp định thương mại tự do liên quan, cùng pháp luật chuyên ngành của lĩnh vực đó.

Ngành không có trong danh mục thì được đầu tư tự do?

Về nguyên tắc, ngành không thuộc danh mục hạn chế thì nhà đầu tư nước ngoài được tiếp cận như nhà đầu tư trong nước. Tuy nhiên vẫn phải tuân thủ điều kiện kinh doanh chung nếu ngành đó là ngành, nghề kinh doanh có điều kiện.

Điều kiện tiếp cận thị trường có thay đổi không?

Có. Danh mục và cam kết quốc tế được cập nhật theo thời gian. Nhà đầu tư nên kiểm tra văn bản mới nhất tại thời điểm thực hiện thủ tục, không dựa vào thông tin cũ.

Nếu ngành bị giới hạn tỷ lệ vốn nước ngoài thì nhà đầu tư làm gì?

Nhà đầu tư có thể chấp nhận tỷ lệ sở hữu trong giới hạn cho phép, liên doanh với đối tác trong nước, hoặc điều chỉnh mục tiêu dự án. Việc vượt trần sở hữu sẽ không được chấp thuận.

Ngành "chưa được tiếp cận" và "tiếp cận có điều kiện" khác nhau thế nào?

Ngành "chưa được tiếp cận thị trường" là ngành nhà đầu tư nước ngoài không được đầu tư; ngành "tiếp cận thị trường có điều kiện" là ngành được đầu tư nhưng phải đáp ứng các điều kiện luật định (tỷ lệ vốn, hình thức, năng lực...).

Kết luận

Rà soát điều kiện tiếp cận thị trường là bước không thể bỏ qua trong hoạch định đầu tư nước ngoài, bởi nó chi phối cả cấu trúc sở hữu lẫn tính khả thi của dự án. Xác định sai điều kiện có thể khiến thương vụ đổ vỡ ở giai đoạn cuối. Nội dung trên mang tính tham khảo, không thay thế tư vấn pháp lý cho trường hợp cụ thể. Nhà đầu tư nên liên hệ luật sư MULTILAW để được tra cứu và tư vấn chính xác theo ngành, nghề dự kiến.