Cầm cố và thế chấp nhà ở: Phân biệt để dùng đúng

Vì sao cần phân biệt cầm cố và thế chấp?

Khi dùng tài sản để bảo đảm cho khoản vay, người dân thường gọi chung là "cầm cố", trong khi pháp luật phân biệt rõ hai biện pháp bảo đảm khác nhau: cầm cố và thế chấp. Sự khác biệt cốt lõi nằm ở việc có hay không chuyển giao tài sản cho bên nhận bảo đảm. Với nhà ở - loại tài sản không thể di dời - việc dùng đúng biện pháp không chỉ là vấn đề thuật ngữ mà quyết định trực tiếp đến tính hợp pháp và hiệu lực của giao dịch bảo đảm.

Cả cầm cố và thế chấp đều được ghi nhận tại Điều 292 Bộ luật Dân sự 2015 với tư cách là các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, bên cạnh đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp, bảo lưu quyền sở hữu và cầm giữ tài sản. Việc lựa chọn đúng biện pháp phù hợp với đặc điểm tài sản là bước đầu tiên để giao dịch được pháp luật bảo vệ.

Cầm cố tài sản theo Bộ luật Dân sự 2015

Theo Điều 309 Bộ luật Dân sự 2015, cầm cố tài sản là việc một bên (bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia (bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Dấu hiệu đặc trưng và bắt buộc của cầm cố là chuyển giao tài sản trên thực tế: bên nhận cầm cố trực tiếp nắm giữ tài sản trong suốt thời gian bảo đảm.

Về hiệu lực, Điều 310 Bộ luật Dân sự 2015 quy định hợp đồng cầm cố có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác; hiệu lực đối kháng với người thứ ba phát sinh từ thời điểm bên nhận cầm cố nắm giữ tài sản. Chính vì đòi hỏi việc nắm giữ vật, cầm cố phù hợp với động sản (xe, hàng hóa, kim khí quý, giấy tờ có giá...) hơn là bất động sản. Đối với bất động sản như nhà ở, việc "giao vật" theo đúng nghĩa cầm cố là bất khả thi.

Thế chấp tài sản và thế chấp nhà ở

Theo Điều 317 Bộ luật Dân sự 2015, thế chấp tài sản là việc bên thế chấp dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ mà không chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp. Tài sản vẫn do bên thế chấp giữ và tiếp tục khai thác, sử dụng; bên nhận thế chấp thường giữ giấy tờ pháp lý gốc và đăng ký biện pháp bảo đảm để bảo vệ quyền của mình.

Đối với nhà ở, do đây là bất động sản gắn liền với đất, không thể chuyển giao vật thực tế như động sản, nên nhà ở được dùng để thế chấp chứ không cầm cố. Luật Nhà ở 2023 (có hiệu lực từ 01/8/2024) tại Điều 160 quy định điều kiện của nhà ở khi tham gia giao dịch (bao gồm thế chấp), cơ bản gồm:

• Có Giấy chứng nhận theo quy định của pháp luật (trừ một số trường hợp luật định như mua bán nhà ở hình thành trong tương lai).
• Không thuộc diện đang có tranh chấp, khiếu nại, khiếu kiện về quyền sở hữu; đang trong thời hạn sở hữu nhà ở đối với trường hợp sở hữu có thời hạn.
• Không bị kê biên để thi hành án hoặc để chấp hành quyết định hành chính đã có hiệu lực pháp luật của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.
• Không thuộc diện đã có quyết định thu hồi đất, có thông báo giải tỏa, phá dỡ nhà ở.

Bảng so sánh cầm cố và thế chấp

Trình tự và điều kiện có hiệu lực khi thế chấp nhà ở

Để hợp đồng thế chấp nhà ở phát sinh hiệu lực và bảo vệ được quyền của bên nhận thế chấp, cần lưu ý các bước cơ bản:

1. Kiểm tra điều kiện tài sản: đối chiếu Giấy chứng nhận, tình trạng tranh chấp, kê biên, quy hoạch, thu hồi theo Điều 160 Luật Nhà ở 2023.
2. Lập hợp đồng thế chấp và thực hiện công chứng hoặc chứng thực theo quy định.
3. Đăng ký biện pháp bảo đảm tại cơ quan đăng ký có thẩm quyền để phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba.
4. Quản lý và xử lý tài sản bảo đảm theo thỏa thuận và quy định của Bộ luật Dân sự 2015 khi bên có nghĩa vụ vi phạm.

Lưu ý thực tiễn khi thế chấp nhà ở

• Hợp đồng thế chấp nhà ở phải được công chứng hoặc chứng thực và đăng ký biện pháp bảo đảm để phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba; bỏ qua bước này khiến quyền của bên nhận thế chấp dễ bị vô hiệu hóa khi có tranh chấp.
• Nếu nhà ở gắn với quyền sử dụng đất, cần lưu ý thủ tục thế chấp cả quyền sử dụng đất. Tham khảo bài thế chấp quyền sử dụng đất - thủ tục và đăng ký giao dịch bảo đảm.
• Cần nắm rõ nghĩa vụ khi vay vốn và cơ chế xử lý tài sản bảo đảm khi mất khả năng trả nợ; xem thêm hợp đồng tín dụng và xử lý nợ xấu.
• Đối với nhà ở đang cho thuê, đang có người khác cùng sở hữu (sở hữu chung), việc thế chấp phải có sự đồng ý theo quy định và thỏa thuận rõ ràng để tránh vô hiệu một phần.

Câu hỏi thường gặp

Có thể cầm cố nhà ở không?

Trên thực tế, nhà ở không phù hợp với cầm cố vì cầm cố theo Điều 309 Bộ luật Dân sự 2015 đòi hỏi chuyển giao tài sản, trong khi nhà là bất động sản không di dời được. Nhà ở được dùng để thế chấp theo Điều 317 Bộ luật Dân sự 2015.

Thế chấp nhà ở có phải công chứng không?

Có. Hợp đồng thế chấp nhà ở thông thường phải được công chứng hoặc chứng thực và đăng ký biện pháp bảo đảm theo quy định để có hiệu lực đối kháng với người thứ ba và bảo đảm quyền của các bên.

Đang thế chấp nhà ở có bán được không?

Việc chuyển nhượng nhà đang thế chấp phải có sự đồng ý của bên nhận thế chấp hoặc phải thực hiện giải chấp trước khi giao dịch; nếu không, giao dịch có nguy cơ bị coi là vô hiệu hoặc không thể sang tên.

Ngân hàng giữ giấy tờ nhà có phải là cầm cố không?

Không. Việc ngân hàng giữ Giấy chứng nhận trong khi bên vay vẫn ở và sử dụng nhà chính là đặc điểm của thế chấp, không phải cầm cố. Cầm cố đòi hỏi giao chính tài sản, còn thế chấp chỉ giao giấy tờ và đăng ký biện pháp bảo đảm.

Nếu không trả được nợ, nhà thế chấp bị xử lý thế nào?

Khi bên vay vi phạm nghĩa vụ, bên nhận thế chấp có quyền xử lý tài sản bảo đảm theo thỏa thuận và quy định của Bộ luật Dân sự 2015 (bán đấu giá, nhận chính tài sản để thay thế nghĩa vụ...), tuân thủ trình tự thông báo và định giá theo pháp luật.

Việc dùng đúng biện pháp bảo đảm giúp giao dịch hợp pháp và giảm thiểu rủi ro. Để hiểu tổng quát hơn về hai biện pháp này, bạn có thể tham khảo bài cầm cố và thế chấp tài sản - phân biệt và quy định pháp luật. Nội dung trên chỉ mang tính tham khảo, không thay thế tư vấn cho từng trường hợp cụ thể. Để được rà soát hợp đồng và điều kiện tài sản, bạn nên liên hệ luật sư Công ty Luật TNHH MULTILAW.